Fianza y cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. Un estudio sobre la llamada “cláusula de afianzamiento”.

Abstract

La fianza es un negocio de riesgo, por lo que el garante debe conocer la obligación que asume, el alcance económico y jurídico del contrato que suscribe y del clausulado que lo compone, es decir, su constitución con carácter solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden. La fianza es un contrato autónomo y típico y no una cláusula contractual del contrato de crédito hipotecario. Por ello, no cabe declarar la nulidad del contrato de fianza por abusivo, ya que es un contrato y no una condición general de la contratación, ni una cláusula. Sin embargo, sí pueden serlo determinadas cláusulas integradas en el mismo, siempre que reúnan los requisitos exigidos. El control de abusividad, la anulación por vía del error como vicio del consentimiento, la aplicación del art. 88 TRLGDCU por sobregarantía, la transparencia de la información precontractual sobre la renuncia a los derechos de división, excusión y orden, así como el carácter solidario de la fianza, son las cuestiones que se suscitan en la práctica. Se ofrecen respuestas a partir de un tratamiento legal, doctrinal y jurisprudencial pues, sentadas las bases y contextualizada la realidad, es preciso verificar ciertas cuestiones, es decir, si la “cláusula de afianzamiento” reúne los requisitos para ser declarada abusiva y los efectos que esto tendría, el diálogo entre tribunales para declarar la abusividad y la importancia de la cuestión prejudicial; o si, por el contrario, disponemos de criterios suficientes para declarar su abusividad.