No Creditor Worse Off (NCWO): la (in)soportable levedad del derecho paraconcursal bancario.

Abstract

El No-Creditor-Worse-Off (NCWO) es una referencia no solo contrafactual, sino antinómica porque: a) inserta un patrón valorativo liquidatorio en una solución conservativa o de empresa en funcionamiento; b) no permite considerar la participación de los titulares de pasivo en una solución concursal de recuperación futura de las pérdidas impuestas. Hay una falta de correlación entre el rango crediticio y la capacidad de control del desempeño de las entidades bancarias por parte de los acreedores situados en el escalón más alto de la jerarquía, concretamente los depositantes. En un concurso, la ruptura de la regla de la par conditio creditorum viene justificada por el reconocimiento de unas mejores aptitudes para fiscalizar la solvencia del deudor. Es evidente que los depositantes no pueden hacer tal cosa y que su respuesta ante la desconfianza frente al banco es la exigencia del reintegro de los depósitos y, con ella, la provocación de un pánico bancario. En la posición contraria de la jerarquía, los accionistas y los acreedores subordinados, como hemos dicho, al ser privados de cualquier capacidad de negociación, no tienen otra estrategia posible que la venta de sus títulos en mercados secundarios. Así pues, ninguno de los dos extremos tiene posibilidades de comportamiento distintas de una decisión unilateral, con lo que está fuera de toda consideración ciertas soluciones conservativas. Es sobradamente conocida en el ámbito del Derecho concursal y en la práctica de la gestión de insolvencias la introducción de modulaciones y excepciones a la regla de la prioridad absoluta de los acreedores de mayor rango, basadas en propuestas de los de rango más bajo, pero esto requiere una capacidad de negociación que los accionistas y acreedores subordinados no tienen en la resolución bancaria, al verse privados de sus derechos desde el inicio.