La legitimación activa de los titulares de equity swaps en el contencioso-administrativo para impugnar el precio equitativo de una OPA aprobado por la CNMV: Consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Supremo 1232/2022, de 3 octubre (caso Polygon)

Abstract

En una Sentencia con fallo harto sorprendente, el Tribunal Supremo ha resuelto la falta de legitimación activa en el contencioso-administrativo de los titulares de equity swaps para impugnar el precio equitativo acordado por la CNMV en una OPA de exclusión. Esta cuestión nos obliga a centrar la atención en las cuestiones de fondo, o sea, en la naturaleza y sentido de este instrumento financiero derivado, para descender luego a las de naturaleza procesal, como es la legitimación activa, tradicional punto de conexión entre un ámbito y otro, y sus peculiaridades en esa jurisdicción. Se empleará un análisis combinado de derecho y economía para discernir sobre el flujo de valor en los mercados financieros, la intervención de las instancias de regulación en las operaciones de toma de posición en sociedades cotizadas y en la determinación de precios, el papel de los instrumentos derivados y el tratamiento de todo esto en el orden procesal donde se residencia la resolución de conflictos, la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, se aportan algunas reflexiones críticas sobre expansión a esta jurisdicción de la legitimación conferida por el Derecho mercantil a los accionistas y a ciertos terceros para la impugnación de acuerdos sociales.