De la realidad a la legalidad: la importancia de la guarda de hecho: lagunas y discordancias en la regulación.

Abstract

Con este análisis busco poner de manifiesto los problemas a los que parece conducir la nueva regulación de 2021, en particular respecto a la guarda de hecho, partiendo de un equilibrio deseable y no incompatible entre la razón de ser de esta ley -la persona con discapacidad y su igual dignidad- y la necesaria seguridad jurídica del ordenamiento. A lo largo del último siglo es patente la evolución en la concepción misma de la discapacidad y, como una consecuencia derivada, la modificación en las legislaciones estatales que le afectaban de una forma u otra. Por ello, abordaré en primer lugar una breve panorámica del hecho de la discapacidad y los modelos que la han regulado, incidiendo en la importantísima Convención de Nueva York de 2006 (CDPD, en adelante) y su influencia en nuestra legislación nacional posterior, en particular. A continuación, centraré el análisis en la figura de la guarda de hecho, institucionalizada en la reforma de 2021 frente a las medidas voluntarias que la propia persona con discapacidad pueda prever o de las medidas que la autoridad judicial pudiera establecer. Esta concreta configuración parece que va a conllevar dificultades en la aplicación de la nueva regulación, algunas de las cuales apuntaré al final del apartado tercero. Ya el Tribunal Supremo, no obstante, ha tenido ocasión de enfrentarse a algunas (si bien fruto de casos comenzados antes de la modificación legislativa), pudiendo clarificarlas en gran medida. Es ilustrativo también el sistema alemán de apoyo a las personas con discapacidad, que compararé en el último apartado con el español, incidiendo en su carácter temprano y novedoso en el reconocimiento de la asistencia y la centralidad de la autonomía de la voluntad de la persona con discapacidad. Hay, no obstante, importantes diferencias entre ambos sistemas que quizá debieran llevarnos a la reflexión y previsión de lege ferenda.