Este trabajo de investigación se dirige al estudio de los problemas que plantea para el sistema democrático la existencia de una jurisdicción constitucional encargada de evaluar la compatibilidad de las decisiones del legislador en materia de política criminal con la carta fundamental.
Aunque la actividad de los tribunales constitucionales encargados de controlar las leyes aprobadas por los parlamentos se ha asentado en el contexto jurídico de un gran número de países de Europa y de América Latina, las cuestiones relativas al alcance y límites de su función siguen siendo uno de los aspectos más debatidos por la doctrina jurídica constitucional. De esto da cuenta la inmensa producción bibliográfica que, desde diversos puntos de vista, se ha ocupado de analizar los problemas de legitimidad del control de constitucionalidad de las leyes a cargo de la jurisdicción.
Por otra parte, en época reciente algún sector de la doctrina jurídico-penal ha venido llamando la atención acerca de cómo la creciente alarma social frente a diferentes manifestaciones de criminalidad dentro de la sociedad, sean reales o aparentes, activa casi de manera instantánea el movimiento de grupos de presión interesados en que se efectúen reformas legislativas para atender a esta disfunción social. Estas reformas, no obstante, no siempre resultan adecuadas a la realidad social sobre la cual pretenden incidir, sea porque la reacción adoptada no es idónea, sea porque se realizó bajo un entendimiento erróneo de la problemática, lo que termina dando lugar a una política criminal irracional. Esta constatación ha motivado un desplazamiento del objeto de estudio al análisis de los procedimientos de creación de las leyes penales y la adecuación de los modelos de creación de las mismas. Este enfoque se contrapone a la dogmática jurídica tradicional de corte positivista limitada en gran medida al campo de la aplicación del derecho.
A pesar de que una y otra cuestión plantean problemas que se solapan entre sí, son escasos los trabajos de investigación que atiendan a estudiar la imbricación entre los cuestionamientos a la exigua legitimidad democrática de los tribunales constitucionales y la necesidad de llegar a arreglos en el diseño de las instituciones democráticas que permitan que las leyes penales sean el resultado de procesos legislativos racionales. Por estos entiendo los procedimientos de creación normativa que partan de un adecuado conocimiento empírico y valorativo del contexto social, jurídico y político sobre el cual pretenden incidir.
El motivo de este descuido se encontraría en la aparente paradoja que subyace al tratar ambas cuestiones de manera conjunta: por una parte, la discusión de la legitimidad democrática de la jurisdicción constitucional se plantea sobre la pregunta de por qué un reducido número de jueces pueden declarar contrarias a la constitución las decisiones que millones de personas a través de sus representantes han alcanzado. Por otra parte, los fenómenos sociales que estarían afectando a la racionalidad de la política criminal del estado, pasarían, en buena medida, por una mayor incidencia de los reclamos directos que desde diferentes colectivos sociales abogan por una mayor intervención estatal para atender a supuestos problemas de criminalidad. Se destaca que la mayor participación de estos iría en desmedro de una aproximación experta a la delincuencia. Esto, no obstante, no va necesariamente en contra de la episteme democrática que aspira a la mayor participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones.
La importancia que para la dinámica de la vida política, jurídica y social ha significado la actividad de los tribunales constitucionales en aquellos ordenamientos que incorporan esta figura, así como la cada vez más pronunciada deriva irracionalista que se denuncia en la toma de decisiones legislativas en materia de política criminal, invita a que se realicen análisis encaminados a la descripción de las interacciones entre las decisiones del legislador penal y la función de control por la jurisdicción constitucional de la actividad de aquel.
Así, los objetivos de este trabajo se dirigen a: (i) revisar las diferentes posiciones teóricas acerca de la legitimidad del control de constitucionalidad de las leyes en las modernas democracias constitucionales; (ii) analizar los principales criterios empleados por la jurisdicción constitucional en el control de las leyes penales emanadas de los órganos legislativos; (iii) justificar la necesidad de un modelo de racionalidad legislativa penal resaltando la labor que el control de constitucionalidad desempeña en este aspecto; (iv) poner de relieve la importancia que tiene dentro de los sistemas democráticos la deliberación pública al definir soluciones legislativas frente a los problemas de criminalidad que surjan en el seno de la sociedad. La pretensión última será la de describir las bases para la incorporación de un modelo de racionalidad legislativa penal que resulte operativo en el control de constitucionalidad de leyes penales. Este modelo estaría capacitado para, por un lado, verificar el sustento empírico de las decisiones legislativas en materia penal y, por otro, evaluar el alcance real sobre la situación social en materia criminal sobre la que pretende incidir. En todo caso, dentro de un marco que garantice que las decisiones sean fruto de una deliberación y acuerdo público amplios, que maximicen el valor epistémico de la democracia.
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