El presente trabajo de investigación tiene por objeto el intento de realizar una propuesta convincente de bien jurídico protegido en el ámbito de los delitos urbanísticos. Dicha propuesta se realiza, como señala el título, desde una perspectiva de lege ferenda y, por tanto, desligada en un principio del concreto tenor literal de los tipos existentes en el Código penal.
En el ámbito que nos ocupa, el de la ordenación territorial y el urbanismo hace ya veinte años que existen estos delitos y aun no existe seguridad sobre qué es lo que se protege realmente en su seno. Esta incertidumbre sobre el objeto de protección dificulta enormemente tanto la adecuada crítica de la legislación vigente como la interpretación de los tipos inherente a la aplicación del derecho. Si no se conoce exactamente qué es lo que se trata de proteger difícilmente se puede juzgar si el legislador ha obrado correctamente y asimismo formular propuestas de reforma. Igualmente, es complicado realizar una interpretación restrictiva de los tipos en función del bien jurídico protegido si no se tiene muy claro cuál es éste.
Ante tal incertidumbre, una práctica habitual es la búsqueda de la seguridad que ofrece la regulación administrativa, especialmente la planificación urbanística. De este modo, o bien se mantiene que lo protegido es directamente la regulación administrativa —postura claramente minoritaria en la actualidad y— o bien se formulan construcciones materiales a primera vista, pero que en muchas ocasiones necesitan del complemento indispensable de la discrecionalidad administrativa, esto es del planeamiento urbanístico o territorial, para acabar de concretarse. Ello da lugar en no pocas ocasiones a soluciones insatisfactorias por formales y carentes de lesividad. Prueba de esto último es el recurso de la jurisprudencia a instrumentos inadecuados para limitar el ámbito de aplicación de los tipos como es el principio de intervención mínima (que es un principio legislativo y no aplicativo) ante la imposibilidad de utilizar una solución más elegante como sería una interpretación restrictiva atenta al bien jurídico.
En nuestra opinión, esta inseguridad acerca del objeto de protección acaece porque realmente en demasiados casos, que no todos, la investigación sobre el bien jurídico se aborda como una cuestión de mero trámite, sobre todo en el caso de realidades bastante complejas como la que nos ocupa. En dichos casos se da por válido de manera bastante acrítica lo establecido por el legislador y se realizan aproximaciones apriorísticas a los intereses en juego aunque ello redunde en una vida agitada de los tipos y, en ciertos casos, en soluciones jurídicas no demasiado adecuadas. En tal sentido, salvo honrosas excepciones, no son abundantes los trabajos de investigación que profundizan concienzudamente en el tema que abordamos.
Ante la situación relatada entendemos que hay que hacer un esfuerzo por profundizar en la realidad afectada para poder hallar un bien jurídico material y convincente. De este modo nuestra HIPÓTESIS de partida es que no es necesario acudir al planeamiento para concretar el bien jurídico, sino que la realidad que subyace a éste y que trata de ser regulada por el mismo es precisamente la realidad a la que brinda protección el derecho penal y debe ser el sustrato a partir del cual desentrañar el objeto de protección. Tal realidad irá más allá de las cuestiones puramente ambientales, presentando un contenido mucho más complejo que afecta a las más variadas facetas de la vida humana en sociedad.
Los objetivos de la investigación son:
+ Obtener una visión profunda, clara y certera del complejo factico que subyace a la Ordenación del territorio y el urbanismo, así como de sus influencias y manifestaciones
+ Tratar de plantear un modelo valorativo que responda a las convicciones sociales en materia de ordenación territorial que nos indique hacia donde debe apuntar esta regulación en nuestro concreto modelo de convivencia: un estado social y democrático de derecho.
+ A partir de dichos materiales afrontar la determinación del objeto de protección de una manera racional y apoyada en la realidad social a través de la constatación de la especial lesividad de los comportamientos implicados.
+ Confrontar el bien jurídico así obtenido desde una perspectiva de lege lata con los tipos penales obrantes en el Código Penal para ver si los mismos permiten proteger tal bien jurídico propuesto y, en caso contrario, hacer valer la función crítica del bien jurídico recomendando los cambios legislativos oportunos.
En lo referente a la estructura, la tesis se está divida en dos grandes bloques. En el primero de ellos, titulado “Base empírica y valorativa de una propuesta de bien jurídico material”, se abordan los dos primeros objetivos acabados de señalar, es decir, el acercamiento a la realidad del fenómeno urbanístico y la propuesta de un marco valorativo de dicho fenómeno. En esta parte los tres primeros capítulos están dedicados a la contextualización empírica del fenómeno y el cuarto a la propuesta valorativa. Por su parte, el segundo bloque contiene la efectiva propuesta de lege ferenda de un bien jurídico para los delitos urbanísticos a lo largo de los capítulos quinto y sexto. En el quinto se adoptan las decisiones fundamentales en cuanto al bien jurídico y su sistema de determinación y se seleccionan las conductas a partir de las cuales se confeccionará el objeto de protección y en el sexto, tras un análisis crítico de las diferentes posiciones doctrinales respecto al bien jurídico protegido en los delitos urbanísticos, se identifica dicha realidad desde una perspectiva de lege ferenda y se aborda el juicio sobre la posibilidad de su protección desde una perspectiva de lege lata.
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